Ulovlige dommeravhør av barn
Publisert: 7. februar 2014
Det er en menneskerett at det skal være frivillig å forklare til myndighetene om noe som kan medføre straffereaksjon for en selv eller sine nærmeste. I siviliserte samfunn har en da ikke forklaringsplikt, for en ønsker ikke å belaste noen med å måtte tvinges til å lyve - for det er jo alltid alternativet til å snakke sant. I usiviliserte samfunn, fremtvinges derimot inkremenerende forklaringer enten den som skal forklare seg vil gi dette eller ei, ofte gjennom tortur og lignende metoder som vi her i Norge finner avskyelige.
I denne fremstillingen skal jeg forsøke å belyse nærmere hvordan Norge praktiserer regelen om slikt fritak for for barns del, og om regelverket vi har i dag bryter med menneskerettighetene. Det er særlig viktig å ha klart for seg hva dette spørsmålet dreier seg om; nemlig om barn bør kunne tvinges til å snakke om sine egne foreldre eller andre nærstående; herunder om de derved skal presses til å "lyve" eller "snakke sant". Begge deler antas å være en stor psykisk påkjenning for barnet både når forklaring gis og senere gjennom livet.
Jeg vil i fremstillingen holde utenfor andre relaterte problemstillinger som er vel så viktige, så som problemene knyttet til måten dommeravhørene foretas på (ledende og gjentatte spørsmål) og gjentatte dommeravhør hvor det åpnes for "input" utenfra om forventninger til hva barnet skal forklare. Begge deler har stor betydning for verdien av dommeravhørene som bevis. I Bjugnsaken var det slike feil som medførte at alle mennene som vanligvis gikk fremst i 17-mai toget angivelig skulle ha utført overgrep mot ca. 40 barn. Det hører med til historien at Riksadvokaten senere beklaget "glippen" i systemet, og det offentlige tildelte de uheldige i 17-mai toget noen tusenlapper i kompensasjon for de uriktige beskyldningene det norske statsapparatet hadde fått barna til å gjengi.
Straffeprosessloven § 122 lyder som følger:
"Siktedes ektefelle, slektninger i rett opp- eller nedstigende linje, søsken og like nær besvogrede er fritatt for vitneplikt. Som besvogret anses også den besvogredes ektefelle."
I 2008 ble loven endret. Da ble det vedtatt at fritaksbestemmelsen ikke skulle gjelde for barn under 12 år. Loven ble gitt følgende tillegg:
"Fritak for vitneplikt gjelder ikke for fornærmede eller vitner under 12 år."
Det som drøftes i denne artikkelen, er nærmere bestemt om denne lovendringen bryter med menneskerettitghetene.
Før lovendringen var utgangspunktet at barn hadde samme vitneplikt som voksne, jf. straffeprosessloven § 108 og at de samme unntak for forklaringsplikt også gjaldt for dem, dvs. også fritaket i § 122 som nevnt ovenfor før lovendringen.
Det var før 2008 ikke gitt ikke egne lovregler om hvordan bestemmelsen skulle praktiseres for barn, med de særlige problem det medfører for dem (herunder når de er modne nok til å danne sine egne synspunkter).
Spørsmålet ble behandlet av Høyesterett i Rt. 2005 s. 1293. Problemstillingen i den konkrete saken var hvorvidt to barn på seks og åtte år skulle underrettes om muligheten for fritak for forklaringsplikt og selv ta stilling til om muligheten skulle benyttes.
Høyesterett konkluderte i denne saken den gang med at barna skulle gjøres kjent med fritaksretten, men at settevergen skulle ta standpunkt til om barna skulle gi forklaring. Det var denne dommen som medførte at straffeprosessloven § 122 fikk unntaket i 2008.
Det synes som at Høyesterett indirekte (uten at det ble drøftet eksplisitt) anvendte bestemmelsen i Barnekonvensjonen art. 12, ved at det ble vist til bestemmelsen i Barneloven som kort tid forut hadde blitt endret fra 12 til 7 år med hensyn til barnets medbestemmelsesrett for å komme i samsvar med Barnekonvensjonen.
FN´s barnekonvensjon som en antar at Høyesterett i 2005 indirekte bygde på, som også gjelder for Norge, bestemmer i artikkel 12 at:
1. Partene skal garantere et barn som er i stand til a? gjøre danne seg egne synspunkter, retten til fritt a? gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.
2. For dette forma?l skal barnet særlig gis anledning til a? bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som anga?r barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, pa? en ma?te som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.
Barnekonvensjonen angir ikke hvor gammelt barnet skal være, og bygger på den forutsetning at det avgjørende er at det er i stand til å danne seg egne synspunkter.Mange hadde innvendinger mot forslaget til lovendringen i 2008. Disse mente at barn hadde rett til å bli hørt også når de var yngre enn 12 år (mange barn under 12 år antas av det fleste å være istand til å danne seg egne meninger jf. konvensjonen), og at det kunne bli en belastning for dem å bli "tvunget" eller "lurt" til å forklare seg for eksempel mot egne foreldre.
Blant dem som "protesterte" var Barne- og likestillingsdepartementet . Dette departementet (det var Justisdepartementet som hadde arbeidet med lovendringen), uttalte at det savnet en nærmere vurdering av forslaget i forhold til barnekonvensjonen artikkel 12 om barns rett til medvirkning.
Videre protesterte daværende Barneombud, og uttalte følgende:
«Barneombudet har fått tilbakemeldinger om at Høyesteretts avgjørelse gir forskjellig praksis i Norge i dag (før 2008 red anm). Det er uheldig at dommere tolker avgjørelsen forskjellig og det vil gi barn ulike muligheter/rettigheter i disse sakene. Det er derfor behov for klarere regler på området.
Å informere barn om muligheten for fritak fra forklaringsplikten, kan være komplisert fordi det er vanskelig å forstå hvilke konsekvenser et vitneutsagn kan ha. Diskusjonen er også komplisert fordi barnets rett til å uttale seg og barnets generelle rett til beskyttelse for konsekvensen av uttalelsen kan være motstridende. Dessuten kan det handle om påtalemyndighetens behov for bevis i en straffesak der barnet er fornærmet, slik at barnets vitnemål blir avgjørende [for] tiltalen.
Bruk av fritaksretten krever at barnet forstår hva et vitnemål innebærer og denne innsikt må barnet få før det kan uttale seg. Etter FNs barnekonvensjon artikkel 12 kreves det ikke at barnet forstår konsekvensen av sine uttalelser. Barneombudet mener det generelt er viktig at barn ikke blir presset til å uttale seg.
Det er nødvendig med spesialbestemmelser for barn i forhold til barnas alder. Barneombudet mener barn bør informeres om fritaksretten gjennom en samtale i dommeravhøret. Intervjuer må ha god erfaring og dommerne som overvåker må ha god kunnskap om hvordan det er å snakke med barn. Samtalen om fritaksrett må komme i sammenheng med den innledende samtalen av dommeravhøret. Det er viktig at spørsmålet stilles gjennom samtalen på en barnevennlig måte. Avhører må ha god barnefaglig kompetanse og lang erfaring. Barnet må selv kunne påvirke hvordan samtalen utvikler seg. Samtalen må legges til rette etter barnets modenhet og alder.
Det er viktig at avhører danner seg et inntrykk [av] om barnet vil si noe eller ikke.
Barneombudet mener samtalen om fritaksrett må foretas av den samme personen som foretar dommeravhør av barnet, men at det er verge/setteverge som bestemmer om barnet skal benytte seg av fritaksrett.
Barneombudet mener det skal være dommeren som treffer avgjørelsen om barnet har gitt uttrykk for fritaksrett. Barn bør informeres om fritaksrett etter alder og modenhet. For de yngste barna ? under 5 år, skal det kanskje ikke gjelde noen fritaksrett. Eventuelt at det åpnes for en vurdering etter barnets modenhet og alder.»
Redd Barna gikk enda lenger og uttalte at forslaget om at alle barn under 12 år automatisk skulle forklare seg, "fratar barn en rett andre mennesker har". Redd barna uttalte videre at:
«Barnet er et eget rettssubjekt på linje med en voksen. Å vitne mot ens nærmeste er ikke enklere for barn enn for voksne. Avgjørelsen må tas av barnet selv eller vergen. Avveiningen av hvem som skal foreta vurderingen må gjøres på samme måte som ellers hvor man foretar en vurdering av barnets alder og modenhet. Det forutsettes at myndighetene sikrer at barnet får tilpasset informasjon, og kan ta stilling til avgjørelsen på egne premisser slik [barnekonvensjonen] artikkel 12 forutsetter for retten til å bli hørt. Informasjon og vurdering av forklaringsplikten kan være en del av dommeravhøret.»
Departementet har som utvalget kommet til at det ikke bør gjelde noen fritaksrett for barn under 12 år. Departementet viderefører ikke utvalgets forslag om å la dommeren avgjøre om vitnet skal benytte seg av sin rett til å nekte å avgi forklaring, men foreslår i stedet at barn over 12 år selv skal ta stilling til om de ønsker å påberope seg fritaksretten eller ikke.
Etter FNs barnekonvensjon artikkel 3 skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn, og som foretas av blant annet domstoler og lovgivende organer.
Både fritaksrett og forklaringsplikt kan hver for seg være til det beste for barnet på ulike måter. På den ene siden kan det sies å være til barnets beste at det skal slippe å bli tvunget til å forklare seg mot en nærstående. For eksempel kan man tenke seg en sak der barnet har vært vitne til at far har utøvd vold mot mor. Det kan da virke urimelig om barnet skal være nødt til å forklare seg når mor har rett til å la være. I mange saker der barn er vitne til eller utsatt for en straffbar handling begått av en nærstående, vil det være slik at barnets forklaring er det helt avgjørende beviset. Det kan være en tung belastning for barn å vite at de på denne måten har bidratt til at en nærstående blir straffet.
På den annen side kan det være en stor påkjenning for barnet å måtte velge om det skal forklare seg mot en nærstående eller ikke, og at det vil være til deres beste å slippe en slik lojalitetskonflikt. Det kan også reises spørsmål om hvorvidt barnet har forutsetninger for å ta stilling til valget. Det er ikke utenkelig at barnet lett vil la seg påvirke av hva det tror er forventet av det, og at valget vil bli foretatt ut fra antagelser om slike forventninger i stedet for ut fra hva barnet selv ønsker.
Det kan også være at barnet tidligere har blitt utsatt for press om hemmelighold eller trusler fra tiltalte, og at dette vil bli utslagsgivende for om det ønsker å forklare seg eller ikke.
Det kan også være vanskelig for barnet å forstå innholdet i regelen om fritak fra forklaringsplikt, og dette kan skape usikkerhet og tvil hos barnet i avhøret.
Videre kan det argumenteres for at det i mange saker der barnet selv har vært utsatt for overgrep fra en nærstående, objektivt sett vil være til barnets beste at det forklarer seg, slik at overgrepet kan stoppes og overgriperen kan straffes.
De sistnevnte hensynene har særlig stor vekt i tilfeller der barnet selv er fornærmet. Hvis barnet kun er vitne til en straffbar handling foretatt av en nærstående, kan de ha mindre vekt. Også i slike tilfeller, for eksempel hvis barnet er vitne til vold, kan likevel barnet komme i en vanskelig lojalitetskonflikt.
Departementet er enig i at barn i utgangspunktet bør ha de samme rettighetene som voksne. På den annen side kan barns utviklingsnivå og særlige behov for beskyttelse tilsi andre løsninger enn for voksne.
Etter en samlet vurdering har departementet kommet til at fritaksretten ikke bør gjelde for barn under 12 år. Det har vært vurdert hvorvidt regelen bør begrenses til fornærmede under 12 år, slik at fritaksretten skal gjelde for mindreårige vitner som ikke er fornærmede. Som påpekt foran kan avveiningen av de ulike hensynene slå forskjellig ut etter hvorvidt barnet er fornærmet eller bare et vitne. Ytterpunktene er der barnet utsettes for overgrep fra foreldre eller besteforeldre og der barnet er vitne til at noen av dem stjeler i en butikk. Også situasjoner der barn er vitne til straffbare handlinger kan imidlertid være meget alvorlige, for eksempel i saker om vold i nære relasjoner eller der søsken blir utsatt for seksuelle overgrep. I slike tilfeller vil ikke situasjonen være særlig annerledes enn for barn som er fornærmet. På denne bakgrunn har departementet kommet til at det ikke bør skilles mellom mindreårige fornærmede og andre vitner. I den grad det vil virke urimelig om barn skal være pålagt å forklare seg i saker om andre typer straffbare handlinger begått av nærstående, bør det vurderes i det enkelte tilfellet om barnet i det hele tatt bør avhøres som vitne.
Barn over 12 år bør etter departementets mening selv få ta stilling til om de ønsker å forklare seg eller ikke. På denne måten unngår man å etablere en mellomkategori der noen må ta stilling til spørsmålet om fritaksrett eller forklaring på barnets vegne. Er barnet først i stand til å forstå spørsmålet og foreta et valg, bør det også selv få ta avgjørelsen i et tilfelle som dette.
Erfaringene fra dommeravhør som det vises til i brevet fra Stine Sofies Stiftelse, synes å vise at barn på 12 år normalt forstår hva som ligger i regelen. Departementet er enig med Agder lagmannsrett i at det ikke er noen nødvendig sammenheng mellom aldersgrensen for når barn skal forklare seg i dommeravhør, og når de kan ta stilling til om de vil forklare seg eller ikke. I de saker der avhøret foretas som dommeravhør bør det etter departementets oppfatning være avhørspersonen, ikke dommeren, som forklarer regelen for den mindreårige.
Konklusjonen på vurderingen bør være at lovendringen fra 2008 strider med Barnekonvensjonen artikkel 12. Det vil si at straffeprosessloven § 122 sin bestemmelse om at alle barn under 12 år har vitneplikt uten fritaksrett slik eldre har, antas være konvensjonsstridig.
Mange barn blir i dag isåfall tvunget til å forklare seg mot sine nærmeste, med de psykiske følger dette får for dem senere i livet. Hvor omfattende slike senfølger blir, vil vise seg når disse barna blir store. Jeg vil anta at det fortsatt vil gå noen år før vi ser resultatene.
_____________________________________________________________________________
Olav Sylte, Advokat MNA
Sylte arbeider spesielt med famile-, arv og eiendomsrett. Han har tidligere arbeidet bl.a. i politiet, domstolen og forvaltningen.
Tel:004740400411 - mailto:olav@advokatsylte.no
