Advokat Olav Sylte
Viktig avgjørelse om omgjøring i barnevernsak!
Ny avgjørelse fra lagmannsrett om at tingretten plikter å behandle spørsmålet om omgjøring, selv om barnet var akuttplassert før omsorgsvedtak.
Publisert: 13. august 2016
Eidsivating lagmannsrett har nå i en ikke-publisert avgjørelse bestemt at tingretten plikter å behandle krav om omgjøring av barnevernets effektuering av omsorgsovertakelse, også i tilfeller hvor barnet har vært akuttplassert i forkant.
Avgjørelse falt 8. juli i år, og mor ble enstemmig gitt medhold i det juridiske spørsmålet som var til behandling. Det var Advokatfirmaet Sylte som bistod moren i lagmannsretten (sak nr. 16-107918).
Sakens bakgrunn:
Et barn ble ved midlertidig vedtak truffet av barneverntjenesten, akuttplassert og mor ble gitt ukentlig samvær i påvente av sak om omsorgsovertakelse. Vedtaket ble godkjent både innenfor 48-timers regelen og i etterfølgende klagesak.
Deretter, og innenfor 6-ukers fristen som gjelder for å fremme sak om omsorgsovertakelse, fremmet barnevernet slik sak som ble behandlet kort tid deretter.
Barnevernet fikk medhold i omsorgsovertakelseskravet og samværet ble av nemnda samtidig redusert til 4 ganger pr. år.
Etter dette ble barnet straks plassert i fosterhjem og samværet ble redusert i samsvar med nemndas nye avgjørelse i omsorgssaken.
Mor begjærte straks overprøving av omsorgssaken (og subsidiært samværssaken) for tingretten. Samtidig krevde hun omgjøring av effektueringen, både av omsorgsovertakelsen (plasseringen i fosterhjem permanent) og samværsreduksjonen.
Tingretten avviste kravet om omgjøring, og la til grunn at retten ikke hadde kompetanse til å behandle dette spørsmål. Lagmannsretten var imidlertid ikke enig i det.
Lagmannsrettens begrunnelse:
Fra lagmannsrettens begrunnelse gjengis:
"Saken gjelder anke over tingrettens kjennelse. Selv om den gjelder et saksområde som faller inn under tvisteloven kapittel 36, behandles anken over kjennelsen etter reglene i tvisteloven § 29-15. Lagmannsretten skal dermed ikke prøve om det foreligger grunnlag for a gi samtykke til fremme av anken etter reglene i tvisteloven § 36-10 tredje ledd, slik som tilfellet er for anke over tingrettens dom.
Det er begjært utsatt iverksettelse av fylkesnemndas vedtak av 8. april 2016. Begjæringen knytter seg både til omsorgsovertakelsen og til utøvelsen av samværsretten.
Når det gjelder omsorgsovertakelsen, må det legges til grunn at plasseringen i fosterhjem allerede er gjennomført. Det synes heller ikke å være uenighet om at den delen av fylkesnemndas vedtak som gjelder samvær er iverksatt. Det vises i den forbindelse til stevningen, der det fremgår at det begjæres omgjøring av barnevemtjenestens "de-facto iverksettelse" av redusert samvær. Etter dette legger lagmannsretten til grunn at barneverntjenesten har iverksatt det reduserte samværet som følger av fylkesnemndas vedtak.
Når fylkesnemndas vedtak allerede er iverksatt, skal en begjæring om utsatt iverksettelse avvises fra domstolen, slik tingretten korrekt har lagt til grunn i sin kjennelse. Det vises eksempelvis til HR-2014-04-08: Når et vedtak etter bamevemloven er iverksatt, har den som har begjært utsatt iverksettelse ikke lenger aktuell rettslig interesse i å få avgjort en begjæring om utsatt iverksettelse, jf. tvisteloven § 1-3 annet ledd annet punktum og HR-2009-535-U.
Etter det opplyste i anketilsvaret ble redusert samvær og telefonkontakt i henhold til tingrettens dam iverksatt før anken ble inngitt. Utvalget finner det derfor enstemmig klart at anken ma avvises i medhold av tvisteloven § 30-9 annet ledd.
I tilfeller hvor tvangsvedtak er satt i verk, som her, og utsatt iverksettelse derfor ikke er aktuelt, er det i praksis lagt til grunn at partene kan begjære omgjøring av vedtaket, jf. eksempelvis Rt. 2009 side 261 og Rt. 2010 side 1141. Privat part må anses for både å ha begjært utsatt iverksettelse og omgjøring av iverksettelsen, jf. punkt 6.9 i anken "Begjæring om omgjøring av iverksettelse av vedtak i anke og begjæring om utsatt iverksettelse".
Tingretten har ikke realitetsbehandlet begjæringen om omgjøring av barneverntjenestens avgjørelse om iverksettelse av fylkesnemndas vedtak, idet den har vist til at den ikke har hjemmel til å foreta slik omgjøring. Tingretten har under henvisning til tvisteloven § 19-10 første ledd lagt til grunn at retten bare kan omgjøre egne avgjørelser.
Bestemmelsen tingretten har vist til, gjelder beslutninger og saksstyrende kjennelser generelt. Omgjøring er imidlertid begjært etter tvisteloven § 36-2 tredje ledd. Bestemmelsen lyder slik:
Søksmål er ikke til hinder for at vedtaket settes i verk eller opprettholdes med mindre retten ved kjennelse bestemmer noe annet. At det gis oppsettende virkning, fører ikke til at vedtaket faller bort.
I Rt. 2010 side 1141 avsnitt 13 uttales følgende am forståelsen av bestemmelsen:
Etter denne bestemmelsen kan det både besluttes utsatt iverksettelse og omgjøring av allerede gjennomført tvangsvedtak. Det vises til Rt-2009-494 avsnitt 17 flg. med henvisninger til praksis etter tvistemålsloven § 477 som tvisteloven § 36-2 tredje ledd er en videreføring av.
Av avgjørelsen fremgår videre at dersom det begjæres utsatt iverksettelse av et vedtak etter at vedtaket er gjennomført, vil begjæringen bli avvist på grunn av manglende rettslig interesse. jf. blant annet Rt-2009-261.
Om omgjøringsadgang fremgår følgende i avsnitt 14:
Vedtaket om omsorgsovertakelse og plassering av As tre barn i fosterhjem ble først iverksatt etter tingrettens behandling. Spørsmålet er om saken da fortsetter for ankeinstansen som en sak om omgjøring av det gjennomførte vedtak, eller om den skal avvises, slik at det må fremsettes ny begjæring om omgjøring av iverksettelsen for den instans søksmålet står.
Lagmannsretten finner det etter dette klart at domstolen har kompetanse til å omgjøre barnevemtjenestens beslutning om iverksettelse av fylkesnemndas vedtak, og at tvisteloven § 19-10 ikke medfører noen begrensinger i denne adgangen slik tingretten har lagt til grunn.
Tingretten har således bygget sin avgjørelse på feil forståelse av loven, og dermed unnlatt å foreta en realitetsvurdering av spørsmålet om omgjøring.
Lagmannsretten finner at dette gir grunnlag for opphevelse av tingrettens kjennelse.
Lagmannsretten har vurdert om den selv bør treffe realitetsavgjørelse i saken, men finner at det, for å sikre tilgangen til flerinstansbehandling av spørsmalet, først bør behandles i tingretten. Dette veier særlig tungt når tingretten helt har unnlatt å foreta en realitetsvurdering av omgjøringsbegjæringen.
I samsvar med dette besluttet lagmannsretten enstemmig å oppheve tingrettens avvisningskjennelse og gi mor medhold i at hun kunne kreve tingrettens behandling av dette spørsmål.
